Revista de Ciências Sociais — Fortaleza, v. 53, n. 2, jul./out., 2022
DOI: 10.36517/rcs.2022.2.d07
ISSN: 2318-4620
Sentidos da advocacia nos movimentos
anticorrupção:
notas para uma pesquisa
Fabiano
Engelmann
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Brasil
fabengel@gmail.com
Pedro Acosta de
Oliveira
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Brasil
pedroliveira602@gmail.com
A inflexão de setores da advocacia em direção aos programas de compliance e difusão de “boas práticas” de concorrência na via aberta pelas operações anticorrupção no Brasil, ainda é uma dinâmica pouco explorada nas ciências sociais. Nesse quadro, os incrementos políticos e corporativos nas carreiras jurídicas públicas sinalizam a importância de uma compreensão mais ampla das recomposições ocorridas no campo jurídico na última década. (ENGELMANN, 2020; ENGELMANN; MENUZZI, 2020). Tal questão de pesquisa se estende, também, para o espaço dos advogados cujo protagonismo na consultoria a programas de compliance e diferentes acordos de leniência resultantes das operações assumiu centralidade para a legitimação desses processos.
Mesmo que profundamente ancorado em lógicas do jogo político conjuntural, essa dinâmica coaduna-se com a expansão em escala internacional das doutrinas de governança e das práticas de conformidade propagadas internacionalmente. (ver CHEVALIER, 2001; Coeurdray, 2004; Krastev, 2004). Um caminho para a compreensão estrutural desse fenômeno pode ser encontrado nas abordagens centradas na circulação internacional das elites da advocacia que operam na legitimação de modelos institucionais no espaço do poder nacional (ver Dezalay; Garth, 2002; Dezalay, 2004). A abordagem contribui para a problematização dos vínculos entre as estratégias domésticas de poder dos grupos dirigentes, os movimentos de importação-exportação de ideias, normas e seus impactos na reconfiguração do poder político nacional.
A indistinção entre os fluxos de ideias que subsidiam empreendimentos morais em escala internacional, as apostas corporativas de diferentes categorias da elite jurídica e a elaboração de marcos institucionais no Brasil dos anos 2000; nos remete a buscar uma estratégia de pesquisa capaz de escapar das armadilhas da redução desses processos a sua dimensão institucional ou jurídica. A análise comparativa das trajetórias de grandes escritórios de advocacia evidencia as diferentes inserções ao mesmo tempo, nacionais/internacionais, jurídicas/políticas e governamentais/não-governamentais acompanhando o ritmo de legitimação dos arcabouços normativos. Nesse sentido, o aprofundamento analítico desse espaço nos remete à importância de considerar as múltiplas conexões envolvidas para compreender as lógicas das inflexões da advocacia no quadro desses movimentos.
Mesmo que diferentes estudos para o Brasil e América latina já atentem para o fenômeno da expansão das sociedades de advogados e sua relação com a mediação de modelos institucionais (ver, para América latina, Dezalay; Garth, 2002; BERGOGLIO, 2017; Gomes; Perez-Perdomo, 2017; e, para o Brasil, Engelmann, 2011), as pesquisas que abordam a relação dos advogados com a mediação das doutrinas anticorrupção e os alinhamentos políticos decorrentes, ainda são escassas. O estudo de Dezalay e Garth (2002) nos fornece um ponto de partida para a análise dos advogados como mediadores de modelos de direito e instituições conectadas com a difusão do neoliberalismo nos países latino-americanos enfocando as diversas incursões de agências americanas na reforma do espaço legal. Nessa linha, entre os atores internacionais que investem na difusão do repertório anticorrupção, podemos destacar a ONG Transparência internacional que estabelece convênios com instituições do sistema justiça brasileiro e difunde em publicações periódicas, relatórios no índice de percepção da corrupção adotado por organismos internacionais que replicam o modelo de hierarquização de países de acordo com o “grau de corrupção” (ver Engelmann, 2020; Pring, 2017; Couerdray, 2014; Menuzzi; Engelmann, 2020).
Os estudos na perspectiva que considera as estratégias e investimentos das elites políticas e jurídicas na luta anticorrupção ainda são incipientes para o Brasil e América latina. Embora seja uma agenda que vem se consolidando na sociologia política, desde a década de 90, em pesquisas que enfocam essa dinâmica em países europeus (Della Porta, 1995; Briquet, 2001; Vauchez, 2017; France; Vauchez, 2017), para os países ex-comunistas ver Ragaru (2009), Heurtaux (2009). Nos Estados Unidos, que possui uma tradição mais longa de estudos sobre corrupção (ver Johnston, 1982; Eisentstad, 1989; Hindess, 2005); a agenda voltada para as análises sobre a expansão do modelo da compliance e das burocracias de controle da corrupção, e suas implicações nos rearranjos público-privados, também tem crescido. (Anechiarico; Jacobs, 1996). Conforme Garrigues (2009), a internacionalização da luta anticorrupção vincula-se a alterações sofridas nas políticas de regulação da atividades das empresas transnacionais americanas que sofreram transformações com a adoção do Foreign Corrupt Practices em 1977. Entretanto, a adoção de leis nacionais e a inscrição dessa doutrina no espaço político e jurídico nacional envolve as condições de reelaboração e reapropriação pelas elites políticas e jurídicas em cada caso específico.
No Brasil, ocorre o exponencial crescimento, desde os anos 2000, dos marcos institucionais que ampliaram o poder de burocracias de controle, ministérios públicos, polícia federal e seus agentes, embasadas na doutrina anticorrupção. (ver Engelmann, 2020). De um lado encontramos leis específicas resultantes de acordos internacionais que apontam para cooperação técnica no combate a lavagem de dinheiro e recuperação de ativos. De outro, as leis de escopo mais amplo que repercutem diretamente no reposicionamento da elite jurídica que circula entre os setores público-privados, tais como a Lei de Delação Premiada e a Lei Anticorrupção ambas de 2013.
Para além desse processo de fortalecimento das burocracias públicas, esses marcos institucionais também ampliaram o espaço para atuação dos advogados, especialmente em dois sentidos. Em um primeiro, para os espaços que se abriram no contexto da defesa dos implicados nas operações anticorrupção e permitiram a ocupação de posições importantes na mediação de acordos de leniência das empresas envolvidas nos processos judiciais decorrentes. Em um segundo sentido, nas vias de reconversão para a consultoria em compliance e gestão de conformidade de normas. Essas vias são ocupadas, tanto por agentes públicos, ou seja; quadros que migram do setor público para os escritórios de advocacia; quanto por advogados privados que operam reconversões em torno desse tema.
No contexto da Guerra Fria, os problemas fiscais, políticos e morais (post-Watergate Morality) estiveram na base da aprovação em 1977 pelo Congresso americano do Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). Os EUA adotaram essa medida de maneira unilateral, sem que houvesse qualquer tipo de negociação com seus parceiros comerciais causando, assim, ao menos legalmente, uma desvantagem competitiva às empresas daquele país (BERGHOFF, 2013). Já o movimento compliance revolution tem início a partir dos anos de 1990 com o governo de Bill Clinton. A ocupação da Casa Branca pelo Partido Democrata converge com o momento em que a FCPA passou a ser aplicada de maneira mais severa desencadeando um movimento de pressão das grandes companhias para que o governo dos EUA firmasse um acordo internacional visando a implementação de medidas de prevenção e combate a corrupção em nível global (BERGHOFF, 2013, p. 19-20).
A Convenção Internacional contra Corrupção (Convenção de Caracas) formulada no âmbito da OEA foi firmada em 1996 entrando em vigor em 1997. No Brasil, a promulgação da Convenção de Caracas ocorreu por meio do Decreto n. 4.410/2002 e este diploma internacional ficou marcado por ser o primeiro a mencionar questões relativas às empresas transnacionais e o recebimento de suborno por parte de agentes privados. Também, nesse decreto foram incluídas medidas de prevenção a corrupção, incluindo o estabelecimento de normas de condutas e mecanismos para garantir o cumprimento dessas normas (BRASIL, 2002).
No mesmo ano, junto aos países membros da OCDE, o Brasil celebrou a Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais (Convenção de Paris), que entrou em vigor no ano de 1999. Essa convenção foi diretamente influenciada pela FCPA de 1977 (ENGELMANN; MENUZZI, 2020, p. 8-9) abordando exclusivamente questões relativas à corrupção envolvendo funcionários públicos e sendo promulgada por meio do Decreto n. 3.678/2000. Conforme o preâmbulo da convenção, um de seus objetivos era o impedimento, a prevenção e o combate à corrupção, porquanto tal prática “[…] desperta sérias preocupações morais e políticas, abala a boa governança e o desenvolvimento econômico, e distorce as condições internacionais de competitividade.” (BRASIL, 2000). Nessa linha destaca-se o trabalho publicado pelo Banco Mundial, em 1997, Helping Countries Combat Corruption: The Role of the World Bank, relatório gestado no âmbito do Corruption Action Plan Working Group, com a função de apresentar as diretrizes para atuação de instituições bancárias na prevenção e no combate à corrupção. A ênfase desse documento foi a importância da atuação privada nesse escopo, enfatizando a relação entre as práticas de compliance e necessidade de criminalização da prática de suborno de agentes na maioria dos países (WORLD BANK, 1997). Na época, apenas os EUA haviam criminalizado a prática, mas o Banco Mundial já contava com os comitês nacionais da Câmara Internacional de Comércio para encorajar a implementação de práticas de compliance (WORLD BANK, 1997, p. 31).
Em 2002, os EUA aprovaram a lei federal conhecida como Sarbanes-Oxley Act (SOX), passo seguinte em direção ao recrudescimento no combate à corrupção, implicando em um aumento da quantidade de obrigações das companhias no que diz respeito à transparência e accountability, observada a proteção dos informantes. Essa política permitiu que as companhias reportassem aos órgãos competentes os casos de corrupção, levando ao aumento significativo na quantidade de processos judiciais. Nesse contexto, as companhias passaram a ampliar cada vez mais o tamanho de seus setores de compliance, e, com isso abrindo a via para os escritórios de advocacia e as consultorias nessa temática (BERGHOFF, 2013).
Em 2003, no contexto da ONU foi assinada a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção de Mérida), na cidade de Mérida, México — promulgada no Brasil como o Decreto n. 5.687/2006. Essa convenção está diretamente voltada para o combate a corrupção, visando principalmente, a implementação de mecanismos de compliance (apesar de não utilizar esse termo), como, por exemplo, a implementação de códigos de conduta para os agentes públicos e privados. Dentre as medidas a serem adotadas pelo setor privado, destaca-se a criação de programas com foco na manutenção da integridade dessas entidades e a elaboração de códigos de conduta (BRASIL, 2006).
Observa-se que a complexidade das relações comerciais em um mundo globalizado resultou em uma perda de centralidade do Estado como o grande combatente da corrupção (BOTTINI, 2016). No Brasil, em 2013, foi promulgada a Lei n. 12.846, que entrou em vigor em 29 de janeiro de 2014 e ficou conhecida como a Lei Anticorrupção. Esta legislação propunha-se a afastar a pecha de que as leis brasileiras que tratavam sobre crimes como suborno eram fracas e insuficientes para os padrões internacionais (ARRIETA, 2014). Uma das orientações da lei é o incentivo à criação de programas de compliance e o incentivo à delação voluntária. Nessa perspectiva, os programas de compliance tem a função de mitigar as possíveis penalidades, o que reforça os incentivos para que esses mecanismos sejam implementados.
Nesse quadro, no ano de 2015, o Decreto n. 8.420 regulamentou a Lei Anticorrupção. O decreto reservou um capítulo inteiro aos programas de compliance, também chamados de programas de integridade, difundindo a ideia de que este seria um conjunto de mecanismos de controle e gestão das empresas que visa implementar práticas de integridade como os códigos de ética e conduta e à denúncia buscando evitar, mitigar e combater práticas de corrupção. Ainda, o decreto dispõe sobre a avaliação desses programas, com critérios que verificam o comprometimento dos órgãos das companhias com o programa, a aplicação de código de conduta a todos seus funcionários e colaboradores, fidedignidade dos livros contábeis, independência do setor de compliance etc.
Os grandes escritórios de advocacia brasileiros com atuação internacional, já no início dos anos 2000, toparam com a demanda por especialização vinculados à luta anticorrupção, tanto na defesa judicial, quanto na consultoria relacionada a marcos chancelados por organismos internacionais, como a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). O recurso ao marco americano Foreign Corrupt Practice Act (FCPA) tem sido intensificado nos anos 2000 através da abertura de investigações contra companhias pela Securitie sand Exchange Commission (SEC), órgão de regulação homólogo a Comissão de Valores Mobiliários brasileira, em conjunto com o Ministério Público americano. Em escala internacional, a Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, redigida no âmbito da OCDE, foi subscrita por diversos países, inclusive o Brasil.
O boom dos grandes escritórios de advocacia brasileiros que se inicia na década de 90 e é intensificado nos anos 2000 (GOMEZ; PEREZ-PERDOMO, 2018) está estreitamente vinculado a mediação dos interesses das grandes corporações com o setor público brasileiro. A atuação predominante das principais sociedades de advogados abrange a área de “falências”, “fusões e aquisições”, “mercado de capitais” e “direito financeiro e bancário”. A internacionalização é um aspecto destacado na participação nos processos de privatização da década de 90 que alavancaram um primeiro ciclo de crescimento da grande advocacia empresarial. A prática de intermediação com a esfera estatal, em especial na escala federal, é determinante na indicação do poderio dos escritórios, em especial, na representação de “grandes clientes” em ações contra o Banco Central brasileiro e outras instituições regulatórias.
No quadro nacional, as movimentações em direção ao espaço internacional anticorrupção são evidenciadas no volume de acordos firmados pelo Brasil nesse campo, conforme já descrito (ENGELMANN, 2020). Incluem a proliferação de marcos institucionais, tanto de diretivas específicas relacionadas às agências de regulação e normatização vinculadas è economia e a transparência pública (Comissão de Valores Mobiliários-CVM, Controladoria Geral da União-CGU, Receita Federal, Banco Central), quanto marcos mais amplos que repercutem diretamente no incremento da penalização das grandes corporações. O crescimento do volume de operações contra a corrupção conduzidas pelas instituições judiciais abre um mercado crescente para as grandes sociedades de advocacia, assim como, para uma nova geração de advogados. Grandes sociedades de advogados que reúnem centenas de integrantes e estão posicionadas na mediação e consultoria jurídica das transações das grandes corporações, abrem novos “departamentos” voltados para oferta e serviços de compliance e assessorias “preventivas” a grandes corporações. (ANÁLISE ADVOCACIA, 2017). Uma exploração preliminar, indica que uma geração mais jovem de advogados, graduada na década de 2000, tende a se destacar nesse espaço. Muitos têm formação no exterior, em mestrados profissionais ou programas curtos de treinamento, nos mesmos centros onde se formam os dirigentes mais jovens das operações anticorrupção posicionados nos órgãos de controle (ENGELMANN, 2020).
Algumas pistas para a análise desse fenômeno podem ser encontradas na pesquisa sobre as passagens de advogados entre o setor público e privado na União Europeia realizada por France e Vauchez (2017). No caso francês, essa dinâmica é observada a partir dos anos 1990. Os escritórios de advocacia empresarial, em diversos setores de atividade, passam a abrir “departamentos de direito público”. Essa nova especialização visa dar conta das demandas relacionadas a “parcerias público-privadas” ou de regulação econômica e ter condições de tratar de questões complexas que misturam e confundem as fronteiras do direito público e o direito privado. A atuação desses escritórios, conforme os autores, vai muito além do espaço judicial incluindo a elaboração de projetos de gestão de contratos público-privados relacionados às normas que surgem no quadro da Comissão Europeia e das diversas comissões comunitárias que demandam especialização.
Embora as hipóteses de maior ou menor efeito de correspondência entre as gerações que ascendem em diferentes posições no espaço do “combate a corrupção” mereçam maior investigação é inegável as conversões dos advogados de negócios na direção da prática de consultoria e difusão de modelos através de diferentes modalidades de eventos e serviços relacionados a compliance. Esse espaço é impulsionado no Brasil com a difusão das práticas de compliance como modelo de gestão das empresas que privilegia a “conformidade com regras”, ampliando a atuação na assessoria no âmbito da celebração dos acordos de leniência entre empresas e governo. No caso das instituições judiciais, a velocidade da mobilização estratégica de modelos de direito penal e coerção no quadro das operações anticorrupção — como as “prisões provisórias”, foi acelerada e demandou o acompanhamento e recomposição de práticas de advocacia. Outro ponto não negligenciável diz respeito à circulação dos advogados entre o setor público e setor privado. Embora desde sempre presente como um capital no espaço jurídico, no âmbito do combate à corrupção, essa circulação é incrementada na consultoria e orientação de grandes corporações. A presença de ex-quadros da AGU, Controladoria da União e mesmo do MPF, ao lado da advocacia empresarial, mostra que se acentua uma nova versão da confusão estrutural brasileira entre o espaço estatal e a mediação empresarial via advocacia.
Para uma primeira exploração representativa de advogados que atuam nesse universo, partiu-se do ranking de escritórios dos Anuários Analise Advocacia em sucessivas edições entre 2000 e 2017, utilizando-se o ano de 2017 para maior aprofundamento quanto às informações. Nota-se que os rankings produzidos nos anuários publicados sucessivamente desde o início dos anos 2000 se alteram com frequência. Entretanto, mesmo com as modificações, há alguma estabilidade entre as 20 maiores sociedades que são também as que concentram o maior volume de trabalho no mercado das fusões e aquisições. Os advogados especializados em compliance que foram mapeados figuram também na lista do Latin Lawyer, LACCA (Latin American Corporate Counsel Association), além de terem grande frequência em matérias consultadas na imprensa jurídica especializada. Para uma primeira exploração de dados realizada a partir de informações que constam em currículos e dados coletados a partir das bases mencionadas e fontes complementares; buscou-se analisar informações voltadas para os percursos internacionais dos agentes e sua inserção no espaço da consultoria em compliance para uma população de 20 casos.
Quadro 1 — Sinopse perfil dos percursos internacionais advogados de compliance
PERFIL | |
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Estudos no exterior |
- Mestrado Un. , Bruxelas, Bélgica. - Academy of American and International Law na Center for American and International Law, Texas, EUA. - 52º Annual Academy of American and International Law em Dallas, EUA - Especialização Planejamento Fiscal Internacional, Chicago-Kent College of Law, Chicago, IL, EUA - Curso de Administração de Escritórios de Advocacia, Northwestern University (Kellogg), Chicago, IL, EUA - Mestrado em Direito Econômico London School of Economics and Political Science (LSE); - Master of Laws em Direito da Tecnologia de Informação e Comunicação na Londos School of Economics and Political Science (LSE) - Mestrado em Direito na Michigan Law School - Mestrado em Regulation na London School of Economics and Political Science (LSE). - Mestrado em Direito Internacional, Fordham Law School, LLM, - Bolsista para phd na Max Planck Society - Pesquisador Visitante na Georgetown University, Washington Bolsista CAPES Fullbright |
Exercício Profissional no exterior | - China e Coreia - Escritório de Advocacia Chicago - Consultoria jurídica estrangeira sênior da King & Spalding LLP, Washington, EUA; - Associado Estrangeiro na Baker & mckenzie, London, UK, no grupo de Tecnologia de Informação/ Comunicação |
ONG (02 casos) |
- Transparência Internacional |
Organismo | OCDE ONU ONU/UNODC) |
Certificação (05 casos) |
- Certified Compliance& Ethics Professional - Membro do conselho Administrativo do Compliance Certification Board (CCB). - FBI - LACCA Approved - Anticorrupção &Compliance |
Associativismo (05 casos) |
- Membro do Comitê de Anticorrupção da International Bar Association (IBA) - Membro do comitê consultivo da IACA. - New York State Bar Association, NYSBA, New York, 2001 - ABA, American Bar Association Chambers & Partners, Latin America IFLR 1000, Leading Lawyer - M&A — 2015 - fraudnet, rede de advogados especializados em temas relacionados à fraude e a crimes do colarinho branco ligada à Câmara de Comércio Internacional (CCI) e da Roxin Alliance, rede internacional de advogados especializados em direito penal empresarial |
Fonte: Banco de dados projeto de pesquisa: Elite Jurídica e luta anticorrupção: prescrições internacionais, investimentos corporativos e marcos institucionais no Brasil dos anos 2000. |
Nessa exploração preliminar, a formação no exterior aparece predominantemente como estudos de mestrado em instituições americanas e dois casos na Inglaterra, London School of Economics and Political Science. A partir dos dados desses cursos não é detectada uma especialização temática variando os centros de acolha em direito econômico, regulação, direito internacional. Esse padrão de estudos de mestrado nos Estados Unidos é recorrente no conjunto dos casos dos advogados vinculados a grandes escritórios, já desde o início dos anos 2000, conforme já detectado no trabalho que envolveu os sócios principais das 100 maiores sociedades de advogados atuando em 2007 (ver ENGELMANN, 2008). Da mesma forma, essa indicação pode ser contrastada ao perfil de circulação internacional dos docentes de programas de pós-graduação em direito que, no início da década de 2000, direcionam-se predominantemente para a Europa (ver Wohnrat, 2021) indicando uma via de produção de doutrinas jurídicas imbricada, ainda, ao modelo constitucional do civil law.
Também se pode ressaltar a existência de certificações e conexões com redes internacionais vinculadas à prática de consultoria nesse campo que merecem exploração mais detalhada. Entre as certificações merece destaque a Certified Compliance & Ethics Professional e a Compliance Certification Board (CCB), além dos casos que realizaram cursos junto ao FBI. O pertencimento a redes associativas envolve o comitê anticorrupção da International Bar Association (IBA), a participação em atividades da American Bar Association, Chambers & Partners Latin America e Leading lawyer. Em contrataste com uma frequência significativa a cursos no exterior, a atuação internacional como advogado é menor aparecendo em apenas quatro casos sendo três ligados aos Estados Unidos e um com a participação na China. As ligações com ongs e organismos internacionais, quando ocorrem, evidenciam maior articulação com o espaço internacional da compliance e dos movimentos anticorrupção. Mas, mesmo assim, não aparecem com uma frequência significativa resumindo-se a dois casos que mencionam participação em relatórios e eventos promovidos pela ONG Transparência Internacional.
Os elementos que conectam os escritórios brasileiros ao espaço internacional da difusão das doutrinas e práticas da compliance ainda necessitam maior investigação. Em especial, para indicar com maior precisão sua capacidade em redefinir modelos de direito e práticas para além dos acordos construídos no âmbito das grandes operações anticorrupção.
A questão central nesse processo é o alcance dessas conexões em redefinir hierarquias e padrões de relação no espaço da advocacia brasileira. No mesmo sentido pode-se indagar se estamos diante de uma dinâmica estrutural capaz de impactar significativamente a regulação econômica e os mecanismos de controle da atividade das grandes companhias ou trata-se de um efeito de tensão política conjuntural?
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Resumo:
A trajetória das operações anticorrupção
no Brasil, nos anos 2000, abre vias de recomposição no espaço da
advocacia na direção dos movimentos internacionais da consultoria em
compliance. Nesse quadro, os fluxos de exportação-importação de
modelos de direito assumem centralidade indicando a mobilização no
espaço nacional de modelos e normativas que apontam para novos padrões
de regulação econômica. A partir da exploração desse espaço, pretendemos
fornecer elementos para o estudo desse processo e de suas implicações
para recomposições no espaço da advocacia.
Palavras-chave:
Advocacia; recomposições;
compliance, anticorrupção
Abstract:
The trajectory of the anti-corruption
operations in Brazil in the 2000s opens ways of recomposition in the
space of law practice in the direction of the international movements of
consulting in compliance. In this framework, the export-import flows of
law models take center stage, indicating the mobilization in the
national space of models and norms that point to new patterns of
economic regulation. From the exploration of this space, we intend to
provide elements for the study of this process and its implications for
recompositions in the space of advocacy.
Keywords:
Advocacy; recompositions; compliance,
anti-corruption.
Recebido para publicação em 18/10/2021
Aceito em 17/05/2022
ACESSO ABERTO
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